陈际红:技术中立判断要与现实环境相适应
2016-01-12 17:24:00
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主要观点:(1)技术中立应当放在一个技术发展水平和社会环境里面,做出合适的判断;(2)立法的价值观和司法者的判断标准适应技术的发展,进行逐渐的调整和反思;(3)从行业自律到刑事介入这中间应该有多种不同的处理方式。

关于技术中立的典型案件,索尼案到美国和加拿大的云环境下的电视案件,以及中国的案件。说到技术中立或者说中立责任的问题,不能不提索尼案件,这是里程碑的案件。这是在70年代,日本索尼公司销售一款机器,根据用户的需求可以录录像可以观看。电影公司就不干了,说这样的东西可能会促进侵权,大家录像的时候没有经过许可,这是侵权的,于是把索尼公司告到法庭,要求禁售产品。这个案件审理有很多不同的意见,84年的时候美国最高院做出这样一个历史性的判决,录像的功能构成对版权的合理使用,索尼公司出售的录像机具有实质性的非侵权用途,所以说不构成帮助侵权,这是最高院的基本观点。通过这样的案件,美国最高院确立了具有双重用途的技术是否构成侵权的判断标准,就是实质性的非侵权用途的标准。这个案件后续的过程中做了很多的引用,这样的判例对保护技术的发展可以起到非常好的保护作用。但是这样的判决有一个缺陷,没有考虑侵权用途和侵权用途在实际应用的比例,用途本身都用于侵权还是不侵权的,或者说生产者本身有没有别的意图来做这件事情,没有考虑这些内容。

在后续的技术发展里面遇到一些问题,到99年的时候又出现了一个另外一个案例,一个公司开发了分享软件,就是P2P,用户和用户传输意见。但是这个Napaster有一个音乐目录,当我自己要用这个软件的时候,我会到公司的服务器里面检索,通过这样的帮助来获得这样的服务。2000年7月份的时候,地区法院裁定了Napaster公司构成了侵权,认定Napaster公司构成侵权。在构成侵权的认定里面,虚拟法院做两点,第一点就是Napaster公司在明知用户进行版权侵权的情况下没有采取措施提供这样的编目和检索的功能,帮助用户下载文件,构成了帮助侵权。Napaster公司有监督用户的能力而没有对系统的文件进行监控,而且不断的从侵权行为里面获得收益,应当承担替代责任,这是Napaster案件的基本判定。

2001年的时候又出现了Grokster的案件,用户要去检索的话在网络上下载电影和音乐,可以从用户检索,不需要通过中央服务器,这个案件和Napaster的案件有一个区别。2003年的时候,出身法院驳回了唱片公司的诉讼请求,认为被告Grokster公司无需承担间接的责任。2004年的时候,P2P软件开发商不具备直接的主旨侵权行为能力,不需要对产品负责任。这对软件的开发商来说是有利的,但是最高院对这个案件做了批示。2005年的时候,美国最高院裁定利用P2P软件的实现共享的网站,应该负责,这个案件发回重申。最高院指出索尼案件确立了实质性非侵权用途的行为不是判断责任的唯一依据,证明产品提供者具有引诱的意图,可以认定是帮助的侵权责任。

加拿大有一个案例,这是一款服务,可以在云端复制节目,只要用户安装了客户端的软件,在云端可以观看节目。电子形式的录像机,存储服务放在云端,最终法院认定这样的方式不构成合理使用。

小米案件,2013年的时候机顶盒里面有智能软件,播放侵权的电影作品,这些作品是原告获得版权的。

一、技术中立这是没有错的,从开始到现在技术中立都是适用的,但是如何判断技术中立。

关于技术工具和技术软件在承担责任的时候,如何适用于技术中立的原则。技术中立应当放在一个环境里面,技术发展的水平里,放在社会环境里做出合适的判断。

二、立法的价值观和司法者的判断标准适应技术的发展,进行逐渐的调整和反思。

三、罚不是主要的方式。

原来研究个人信息治理的过程里面。比如说互联网出现的事治理更加合适,首先就牵扯到了行业自律,应该把互联网的事解决掉。制定出的自律条文可以解决大部分的问题,通过民事的程序解决各方的争议,之后是刑事的介入,刑事是最强烈的处罚手段,我们应当放在最后不得不适用的时候再来使用。在适用刑法的时候,刑法没有给当事人一个明确的预期,我们找司法解释的话没有找到不履行责任就有什么样的责任,发条不清晰。从概率上讲用工具做黄色色情的传播,但是具体到谁,具体的行为可能是不知道的,所以明知还是很难判断的。同时,平台里面建立什么样的审查义务,达不到什么样的义务要承担行政责任。这样的情况之下来适用刑法,可能效果不会特别好。

(陈际红,中华全国律师协会信息网络与高新技术专业委员会秘书长委员、中伦律师事务所高级合伙人。本文为笔者在“网络技术与法律义务—快播案专家研讨会”的发言。)


 
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